Санкционная оговорка и аккредитив: лучше проиграть суд, чем быть оштрафованным OFAC?

Примечательное дело рассматривалось в Высоком суде Сингапура. Судья описал его как «прецедент по действительности и исполнимости» так называемой санционной оговорки.

В 2020 году сингапурский угольный трейдер Kuvera Resources Pte подал иск против JP Morgan. Cумма иска составила более 2,42 млн долларов США. Kuvera авансировала средства неназванной индонезийской компании в июле 2019 года для поставки 35 000 тонн угля покупателю из Дубая. Оплата предусматривалась в форме двух безотзывных аккредитивов. JP Morgan выступал как подтверждающий банк, эмитентом был неназванный банк в Дубае.

Когда представленные Kuvera документы проходили санкционный скрининг в JP Morgan, выяснилось, что Omnia – судно, на котором перевозился индонезийский уголь – принадлежало с 2015 года сирийской Ali Samin Group. В феврале 2019 его название изменили, бенефициарный владелец стал неизвестным, зарегистрированный владелец оказался барбадосской офшорной компанией, а бенефициарный владелец технического управляющего судном – компании Serenity Ship Management из ОАЭ – также значился как неизвестный. Кроме того, банк обнаружил в открытых источниках информацию, что Omnia остается связанной с Сирией. Поэтому такая транзакция могла нарушать американский санкционный режим, который включает запреты (в широкой интерпретации) на предоставление финансовых услуг сирийским компаниям, а также запрещает содействие или гарантирование транзакций иностранных компаний, если такие транзакции могли бы быть незаконными в случае обязательства со стороны американской организации.

При этом подтверждение JP Morgan включало санкционную оговорку, в которой было указано, что банк не несет ответственности за отказ в оплате, если такая оплата поставит под сомнение соблюдение санкционного законодательства США.

Суд встал в этом деле на сторону банка.

Одним из аргументов, которые привела Kuvera, был и такой, что оговорка не является условием договора с банком, не отменяет банковское обязательство заплатить, не является действительной, рабочей и исполнимой.

Судья Vinodh Coomaraswamy счел, что банк имел право добавить оговорку, определить, что платеж несет риск преследования со стороны OFAC, и отказаться платить.

Как свидетельствовал в суде сотрудник департамента комплаенса JP Morgan, банк в декабре 2019 принял риск-ориентированное решение, что лучше подвергнуться судебному преследованию за отказ платить по надлежащему представлению, чем оказаться в ситуации преследования со стороны OFAC за нарушение санкций.

В своем решении судья назвал такой подход «рациональным и оправданным».

Kuvera настаивала, что банк должен доказать, что Omnia принадлежала сирийскому юридическому лицу на момент проведения транзакции. Однако суд счел, что санкционная оговорка ссылалась на санкционную инфраструктуру США, включая реководства регулятора и его ожидания в отношении того, как финансовые институты будут соблюдать санкционный режим. Такие руководства необязательно требуют от банков быть абсолютно уверенными, что компания принадлежит подсанкционному лицу.

Интересно, как суд трактует в этом кейсе саму аккредитивную операцию. Судья подсчитал, что она составляет несколько отдельных самостоятельных договоров между различными сторонами, а не один договор между несколькими сторонами. То есть в данном случае, добавив свое подтверждение, которое как раз содержало санкционную оговорку, к аккредитиву, JP Morgan сделал «безотзывное предложение одностороннего договора» – «отдельное и самостоятельное» по отношению к предложению, сделанному банком-эмитентом при выставлении аккредитива. Поэтому Kuvera могла согласиться с таким предложением, содержащим санкционную оговорку, отклонить его или попытаться провести переговоры с банком.

В числе других аргументов истца, которые суд также отклонил:

— санкционная оговорка только тогда может стать условием подтверждения, когда стороны ее согласуют;

— оговорка была слишком объемной, чтобы быть рабочей;

— она была недействительной, поскольку являлась недокументарным условием и поэтому не могла быть принята во внимание;

— она ставила под сомнение безозывную природу аккредитива.

Не помогло.